mountauin sized

16.06.2014
Поглинання української компанії: етапи, перевірки, особливості

Логотип издания

У 2013 році ми спостерігали значне зростання ринку злиттів і поглинань в Україні. Аналітики ринку (компанії «МТ-Інвест», Visum Capital) повідомляють, що загальний обсяг угод перевищив 8 млрд. доларів США. Найбільшими секторами за обсягом угод стали сфери медіа та телекомунікацій. Також, в 2013 році продовжилося укрупнення гравців в аграрній галузі, і зросла кількість угод у банківському секторі. Однак тенденція до зростання не завжди свідчить про розвиток ринку, оскільки левова частка угод - це вихід іноземних інвесторів з України.

Придбання компаній в Україні має ряд особливостей, які необхідно враховувати при плануванні операції.

Структуру M&A угоди можна розділити на наступні етапи:

  • проведення юридичного аудиту компанії - цілі (бізнесу);
  • структурування угоди, отримання дозвільних документів;
  • укладання угоди і її завершення.

Проведення правового аудиту.

Проведення правового аудиту є одним з ключових етапів угоди, на якому визначаються ризики, які, як правило, нехарактерні для іноземного бізнесу:

  • Відсутність у компанії-цілі чіткої структури активів. В основному, бізнес побудований з використанням компаній іноземних (офшорних) юрисдикцій, номінальних директорів. Найчастіше неможливо визначити реального бенефіціара бізнесу.
  • Відсутність підтвердження «історії» формування групи. Продавець не завжди може підтвердити «історію» переходу прав на акції та частки компаній. Незважаючи на закінчення строків позовної давності, враховуючи українські реалії, неможливо на 100% виключити ризик виникнення корпоративних спорів у майбутньому.
  • Наявність неформальної структури бізнесу та відносин з партнерами, які регулюється усними домовленостями і неформальними угодами, що не мають юридичного захисту.
  • Мінімізація витрат у сфері оподаткування, імпорту та митного оформлення товарів. Саме з цієї причини активи бізнесу та операційна діяльність, як правило, розведені по різних юридичним особам.
  • Залежність бізнесу від адміністративних важелів і неформальних зв'язків в органах державної влади. Передати зазначену складову бізнесу продавцю в рамках операції по злиттю і поглинання неможливо.
  • Ризики, пов'язані з підтвердженням прав власності на активи, а саме (1) відсутність підтвердження прав на основні активи - нерухомість, землю; (2) дефектне оформлення прав на активи, що може спричинити втрату прав власності або користування ними, і (3) законодавчі проблеми щодо можливості володіння або придбання земельних ділянок компаній з 100% іноземним капіталом.
  • Ризики, пов'язані з нематеріальними активами, зокрема, з торговими марками, доменними іменами і правами інтелектуальної власності. Так, права користування торговими марками в основному передані великим компаніям згідно з ліцензійною угодою з нерезидентами і відсутність попереднього узгодження зміни власника може спричинити розірвання такого договору. Також, у зв'язку з недостатнім законодавчим регулюванням відносин у мережі інтернет, багато компаній не можуть підтвердити права власності на доменні імена. Крім того, з працівниками, часто у сфері медіа, не укладені договори про передачу компанії прав інтелектуальної власності на вироблені об'єкти інтелектуальної власності, що надалі тягне за собою виникнення суперечок і збитків.

Незважаючи на наявність типових ризиків, вказати весь їх перелік неможливо. Все залежить від стану компанії - цілі, сфери її діяльності та інших умов.

Якісний правовий аудит дозволить визначить ризики, які вплинуть на прийняття одного з таких рішень:

  • Висновок або відмова від укладення угоди.
  • Коригування ціни компанії-цілі.
  • Встановлення додаткових гарантій для покупця. Зокрема, маються на увазі такі інститути як гарантія (warranty) і гарантії відшкодування збитків (indemnities).

    Гарантія (warranty) являє собою заяву про факт в договорі і є частиною договору. Наслідком порушення такої гарантії є позов про відшкодування збитків внаслідок порушення договору. При цьому обсяг гарантій (warranties) зазвичай обмежений листом продавця про розкриття інформації. Якщо інформація з питання вважається розкритою, то пред'явлення вимог неможливо. 

    У свою чергу, гарантії відшкодування збитків (indemnity) також вказуються в договорі і звичайно служать для захисту покупця від виявлених (відомих на момент укладення договору) ризиків. Гарантії відшкодування збитків не залежать від розкриття інформації, і у випадку реалізації зазначених ризиків, дає підставу для пред'явлення вимоги про виконання договору в режимі повернення боргу, на відміну від вимоги про відшкодування збитків у разі порушення гарантії (warranty).

Структурування угоди. Отримання дозвільних документів.

Структурування угоди, включає в себе узгодження основних умов угоди, вибір застосовного права.

Більшість угод з поглинання українських компаній іноземними інвесторами полягають із застосуванням англійського права. Даний вибір обгрунтований, по-перше, більш високим рівня свободи волевиявлення сторін та їх захисту в порівнянні з українським законодавством. Зокрема, наявністю таких інститутів як гарантії (warranties), запевнення (representations) і гарантії відшкодування збитків (indemnities).

По-друге, в умовах недовіри до української судової системи, її мінливості й суперечливості, сторони бажають вирішувати спори в міжнародних арбітражах Лондона або Стокгольма.

По-третє, національне законодавство України не передбачає такого інструменту як ескроу. У зв'язку з цим, для гарантування розрахунків та переходу прав власності доводиться залучати в угоди іноземних ескроу агентів.

Таким чином, з метою можливості застосування англійського права здобуваються не безпосередньо українські компанії, а холдингові компанії, як правило, в одній з популярних юрисдикцій (Кіпр, Британські Віргінські острови).

Однак, при структуруванні угоди в деяких галузях необхідно звертати увагу на обмеження українського законодавства відносно акціонерів компанії, що купується. Так, наприклад, учасником телерадіоорганізацій не може бути компанія, зареєстрована в одній з офшорних зон, перелік яких затверджено Кабінетом міністрів України. Також, під прапором України можуть ходити тільки судна українських компаній, власниками яких є фізичні або юридичні особи України. Існує проблема можливості оренди державного та комунального майна підприємствами виключно з іноземними учасниками та інщі.

Слід зазначити, що практично кожна операція по злиттю поглинанню вимагає отримання попереднього дозволу Антимонопольного комітету України на концентрацію.

У разі не виконання даної вимоги, Антимонопольний комітет України може залучити покупця до відповідальності у вигляді застосування штрафних санкцій у розмірі до п'яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік з урахуванням показників усіх компаній, які входять до групи покупця.

Також, згідно з роз'ясненням Вищого господарського суду України не дотримання даної вимоги може стати причиною для визнання угоди недійсною виходячи із загальних норм цивільного законодавства.

Укладення угоди.

На даному етапі важливо отримати всі внутрішні корпоративні резолюції про схвалення укладання угоди, аж до кінцевого бенефіціара, якщо необхідно. Кількість таких резолюцій залежить від розміру групи компаній і може досягати декількох десятків.

Як правило неможливо здійснити операцію просто підписавши договір купівлі-продажу і здійснивши мінімальні дії з його реалізації. Зазвичай, договором узгоджується термін, протягом якого здійснюються необхідні для закриття угоди дії. Дані дії в основному відбуваються з метою передпродажної очищення активів або підготовки спеціальних документів, необхідних на дату закриття угоди. При цьому, у разі невиконання даних дій контрагент має право вимагати певних компенсацій, наприклад, зниження вартості. Після виконання всіх умов, передбачених договором купівлі-продажу, сторони підписують акт про закриття угоди, чим фактично завершують поглинання.

Сподіваємося, що «суспільно - політичної перезавантаження» України змінить інвестиційний клімат і нас чекає чергова хвиля нових угод у всіх секторах ринку злиттів і поглинань.

Визнання:

bl-logo-dana 2 3 large 2 9 LOGO ULF 2016