mountauin sized

09.06.2017
Вилучення майна адвоката під час обшуку

Логотип издания

Останнім часом правоохоронні органи все частіше проводять обшуки в офісах у адвокатів, які надають адвокатські послуги своїм клієнтам в кримінальних виробництвах. При цьому, під час проведення таких обшуків вилучається майно, що містить адвокатську таємницю, що є грубим порушенням права на захист і гарантій адвокатської діяльності. У зв'язку з цим, пропонуємо розглянути, що відноситься до адвокатської таємниці, які гарантії на неї поширюються і як оскаржити незаконні дії сторони обвинувачення.

Згідно ч. 1 ст. 22 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокатською таємницею є (1) інформація; (2) зміст консультацій, роз'яснень; (2) складені документи, в тому числі в електронному вигляді, і інші відомості, отримані адвокатом / помічником / стажистом і т.д. у зв'язку з вчиненням адвокатської діяльності.

Законодавство України слідує міжнародному принципу недоторканності адвокатської таємниці. Так, існує імперативна норма, яка забороняє оглядати, вивчати або вилучати матеріали, що відносяться до адвокатської таємниці. Додатковими гарантіями такого принципу служать, зокрема, такі положення:

1. Звернутися з клопотанням про дозвіл на обшук, як й іншої слідчої дії щодо адвоката, може тільки Генеральний прокурор, його заступники та прокурори обласного рівня (п. 1 ч. 3 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

На нашу думку, зазначена норма дійсно має превентивну дію, суттєво скорочує кількість потенційних обшуків у адвокатів. Однак, зазначене положення не знімає ризиків порушення адвокатської таємниці вищими посадовими особами правоохоронних органів України.

2. Слідчий суддя в обов'язковому порядку зазначає в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку перелік майна, яке планується відшукати під час такої слідчої дії (ч. 2 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Відзначимо, що зазначена норма ніяк не має права продовжувати і фактично дублює вимоги ч. 2 ст. 235 Кримінального процесуального кодексу України щодо того, що повинно бути зазначено в ухвалі про дозвіл на обшук.

На нашу думку, більш ефективним було б зобов'язати слідчого суддю в своєму рішенні обґрунтовано аргументувати, чому документи і речі, які планується відшукати під час обшуку, не є адвокатською таємницею і можуть бути вилучені.

3. При проведенні обшуку у адвоката повинен бути присутнім представник ради адвокатів регіону, наділений процесуальними правами (ч. 3 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Фактично, в даній ситуації представник ради адвокатів регіону виступає адвокатом, а «обшукуваний» адвокат - його клієнтом.

Однак, представник ради адвокатів, як правило, стикається з тими ж перешкодами, що і звичайні адвокати при представництві своїх клієнтів. Так, існує практика, коли правоохоронні органи не повідомляють заздалегідь і не допускають представника до проведення слідчих дій.

Відзначимо і деякі міжнародні підходи до тлумачення кордонів між захистом адвокатської таємниці та законними інтересами слідства:

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях «Смирнов проти РФ», «Манчевскі проти Молдови», «Ромен і Шміт проти Люксембургу» вказав, що істотним порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод було, зокрема, узагальнений характер визначення про обшук, що надавало широкі повноваження особам, які проводили обшук.

Однак, в рішеннях «Головань проти України», «Андре і інший проти Франції», суд вказав, що Конвенція не виключає обмеження прав адвоката в разі, коли є підстави припускати причетність адвоката до скоєного злочину. В такому випадку, метою обшуку повинен бути збір доказів проти безпосередньо адвоката, а не його клієнта. Так, у справі «Ходорковський і Лебедєв проти РФ» зазначено, що слідство не могло не знати, що А. Дриль був адвокатом заявників в кримінальній справі, в зв'язку з чим, вилучення його документів по цій справі було грубим порушенням адвокатської таємниці.

На жаль, в більшості випадків, на стадії дозволу на обшук і його проведення суд і слідство не застосовує належним чином зазначені норми і рекомендації, в результаті чого майно адвоката, що містить адвокатську таємницю, незаконно вилучається.

На нашу думку, для повернення такого майна необхідно звернеться зі скаргою до слідчого судді в порядку ст. 303 КПК України. При цьому, вважаємо за необхідне звернути увагу суду на наступні аспекти:

1. Необхідно підтвердити факт отримання вилучених документів саме в зв'язку з вчиненням адвокатської діяльності. Для цього, щодо передачі особливо важливих документів доречно складати акти прийому-передач, де вказувати, що те чи інше майно передається саме захиснику.

2. Доречно вказати очевидність порушення слідства при вилученні таких документів. Наприклад, на документах, що містять адвокатську таємницю, необхідно вказувати відповідний напис і попереджати про відповідальність.

Таким чином, факт того, що слідчий / прокурор навмисно порушили адвокатську таємницю, буде підтверджено.

3. Додатковими аргументами незаконності вилучення майна будуть (1) відсутність кримінального провадження саме щодо адвоката, а не його клієнта; (2) відсутність обґрунтування необхідності втручання в адвокатську діяльність в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку; (3) відсутність вказівок і посилань на гарантії адвокатської таємниці в визначенні; (4) можливість встановлення тих чи інших обставин без проведення обшуку адвоката.

У разі, коли в результаті обшуку була вилучена робоча техніка (ноутбуки, планшети), флешки, телефони та ін. Відзначимо так само й інші практичні моменти, які доречно вказати у скарзі:

  • докази законності придбання (володіння) таким майном;
  • відсутність підстав вважати, що зазначене майно має кримінально-правову природу (придбання до ймовірного скоєння злочину, законність коштів, на які придбано таке майно і т.д.);
  • докази використання такого майна в адвокатській діяльності, в тому числі, і щодо інших клієнтів;
  • невідповідність і необґрунтованість обмежень права власності (володіння) таким майном з метою здійснення адвокатської діяльності з цілями кримінального провадження.

Таким чином, законодавством України передбачена недоторканність адвокатської таємниці. Однак, зазначені норми і гарантії адвокатської діяльності порушуються слідчими і прокурорами, які під час проведення обшуків у адвокатів як мінімум оглядають документи, які містять адвокатську таємницю, як максимум їх вилучають.

Тому адвокатам доводиться «боротися» за дотримання гарантій адвокатської діяльності, оскаржити дії правоохоронців, повертати незаконно вилучене у них майно.

Визнання:

bl-logo-dana 2 3 large 2 9 LOGO ULF 2016