mountauin sized

30.06.2017
Способи захисту гарантій адвокатської діяльності

Логотип издания

Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено ряд гарантій здійснення адвокатами своєї професійної діяльності. Вказані гарантії спрямованні на унеможливлення втручання процесуальних опонентів, зокрема правоохоронних органів якщо мова йде про кримінальне провадження, в діяльність адвоката, який надає професійну допомогу своєму клієнту.

Однією з таких гарантій адвокатської діяльності є інститут адвокатської таємниці. Зокрема згідно ч. 1 ст. 22 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокатською таємницею є (1) інформація; (2) зміст консультацій, роз'яснень; (2) складені документи, в тому числі в електронному вигляді, і інші відомості, отримані адвокатом / помічником / стажистом і т.д. в зв'язку з вчиненням адвокатської діяльності.

Таким чином можна констатувати, що законодавство України слідує міжнародному принципу недоторканності адвокатської таємниці. Так, існує імперативна норма, яка забороняє оглядати, вивчати або вилучати матеріали, що відносяться до адвокатської таємниці.

Однак, останнім часом правоохоронні органи все частіше проводять обшуки в офісах у адвокатів. При цьому, під час проведення таких обшуків вилучається майно, що містить адвокатську таємницю, що є грубим порушенням права на захист і гарантій адвокатської діяльності.

Додатковими гарантіями запобігання проведення обшуків в приміщення адвокатів та запобігання порушення принципу адвокатської таємниці слугують наступні норми законодавства:

1. Звернутися з клопотанням про дозвіл на обшук, як і іншої слідчої дії щодо адвоката, може тільки Генеральний прокурор, його заступники та прокурори обласного рівня, м. Києва та Севастополя (п. 1 ч. 3 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

На нашу думку, зазначена норма дійсно має превентивну дію, суттєво скорочує кількість потенційних обшуків у адвокатів. Однак, зазначене положення не знімає ризиків порушення адвокатської таємниці вищими посадовими особами правоохоронних органів України.

2. Слідчий суддя в обов'язковому порядку зазначає в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку перелік майна, яке планується відшукати під час такої слідчої дії (ч. 2 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

На нашу думку, більш ефективним було б зобов'язати слідчого суддю в своєму рішенні обґрунтовано аргументувати, чому документи і речі, які планується відшукати під час обшуку, не є адвокатською таємницею і можуть бути вилучені.

3. При проведенні обшуку у адвоката повинен бути присутнім представник ради адвокатів регіону (ч. 3 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Однак, представник ради адвокатів, як правило, наштовхується на ті ж перешкоди, що і адвокати при представництві своїх клієнтів. Так, існує практика, коли правоохоронні органи не повідомляють заздалегідь і не допускають представника до проведення слідчих дій.

Міжнародні підходи

Відзначимо і деякі міжнародні підходи до тлумачення кордонів між захистом адвокатської таємниці та законними інтересами слідства:
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях «Смирнов проти РФ», «Манчевскі проти Молдови», «Ромен і Шміт проти Люксембургу» вказав, що істотним порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод було, зокрема, узагальнений характер визначення обшуку, що надавало широкі повноваження особам, які його проводили.

Однак, в рішеннях «Головань проти України», «Андре і інший проти Франції», суд вказав, що Конвенція не виключає обмеження прав адвоката в разі, коли є підстави припускати причетність адвоката до скоєного злочину. В такому випадку, метою обшуку повинен бути збір доказів проти безпосередньо адвоката, а не його клієнта.

Так, у справі «Ходорковський і Лебедєв проти РФ» зазначено, що слідство не могло не знати, що А. Дрель був адвокатом заявників в кримінальній справі, в зв'язку з чим, вилучення його документів по цій справі було грубим порушенням адвокатської таємниці.

Повернення вилученого майна

На жаль, в більшості випадків, на стадії дозволу на обшук і його проведення суд і слідство не застосовує належним чином зазначені норми і рекомендації, в результаті чого майно адвоката, що містить адвокатську таємницю, незаконно вилучається.

Законодавство передбачає можливість повернення незаконно вилученого майна. Для цього необхідно пройти певну процедуру. Зокрема, для повернення такого майна необхідно звернеться зі скаргою до слідчого судді в порядку ст. 303 КПК України. При цьому, вважаємо за необхідне звернути увагу суду на наступні аспекти:

1. Необхідно підтвердити факт отримання вилучених документів саме в зв'язку з вчиненням адвокатської діяльності. Для цього, щодо передачі особливо важливих документів доречно складати акти прийому-передач, де вказувати, що те чи інше майно передається саме захиснику.

2. Доречно вказати очевидність порушення слідства при вилученні таких документів. Наприклад, на документах, що містять адвокатську таємницю, необхідно вказувати відповідний напис і попереджати про відповідальність.

Таким чином, факт того, що слідчий / прокурор навмисно порушили адвокатську таємницю, буде підтверджено.

3. Додатковими аргументами незаконність вилучення майна будуть (1) відсутність кримінального провадження саме щодо адвоката, а не його клієнта; (2) відсутність обґрунтування необхідності втручання в адвокатську діяльність в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку; (3) відсутність вказівок і посилань на гарантії адвокатської таємниці в Ухвалі суду; (4) можливість встановлення тих чи інших обставин без проведення обшуку у адвоката.

У разі, коли в результаті обшуку було вилучено робоча техніка (ноутбуки, планшети), флешки, телефони та ін. Відзначимо так само й інші практичні моменти, які доречно вказати в скарзі:

  • докази законності придбання (володіння) таким майном;
  • відсутність підстав вважати, що зазначене майно має кримінально-правову природу (придбання до ймовірного скоєння злочину, законність коштів, на які придбано таке майно і т.д.);
  • докази використання такого майна в адвокатську діяльність, в тому числі, і щодо інших клієнтів;
  • невідповідність і необґрунтованість обмежень права власності (володіння) таким майном з метою здійснення адвокатської діяльності з цілями кримінального провадження.

Отже, законодавством України передбачена недоторканність адвокатської таємниці. Однак, зазначені норми і гарантії адвокатської діяльності порушуються слідчими і прокурорами, які під час проведення обшуків у адвокатів як мінімум оглядають документи, які містять адвокатську таємницю, як максимум їх вилучають.

Тому адвокатам доводиться і далі продовжувати «боротися» та захищати гарантії адвокатської діяльності.

Визнання:

bl-logo-dana 2 3 large 2 9 LOGO ULF 2016