Проблемні аспекти проваджень, пов’язаних з націоналізацією активів підсанкційних осіб, нюанси забезпечувальних заходів у цій категорії справ, а також шляхи покращення ситуації із передачею арештованих активів в управління проаналізував Денис Шкаровський, партнер VB Partners, керівник практики Sanctions.
— Що в механізмі застосування санкції у вигляді стягнення активів на користь держави є найбільш дискусійним для юридичної спільноти?
Санкція стягнення активів у дохід держави виникла як природна відповідь на повномасштабну війну, розпочату росією. Її ідея, на мою думку, була цілком обґрунтованою: націоналізація активів явних колаборантів, пособників агресії та осіб, які її фінансують. Однак, цей механізм запроваджувався у критичних, екстрених умовах на початку вторгнення. Чи був він ідеальним? Очевидно, ні. За понад два роки його існування необхідність у вдосконаленні стала очевидною, і держава зараз працює над цим.
Спочатку передбачалося, що механізм стосуватиметься виключно російських активів і майна колаборантів. Але, як часто буває, теорія і практика не завжди співпадають. На практиці виявилося, що активи, які підлягають стягненню, можуть бути частиною складних багаторівневих корпоративних структур, за участю європейських країн, з якими Україна має угоди про взаємний захист інвестицій. Крім того, серед співвласників таких активів можуть бути українські чи міжнародні компанії, які володіють спільними підприємствами з підсанкційними особами. Їхні права та інтереси також потребують захисту, що ускладнює процес.
Як наслідок, суди часто змушені самостійно тлумачити, що мав на увазі законодавець, і адаптувати норми до конкретної ситуації. Усталеної судової практики чи чітких правових позицій у таких справах немає, особливо коли йдеться про складні корпоративні структури за участю кількох юрисдикцій.
Якщо особа є колаборантом або резидентом рф, застосування обмежувальних заходів у воєнний час, зокрема обмеження її конституційних прав, може бути виправданим. Однак це не має стосуватися європейських чи українських компаній і громадян, які не причетні до агресії.
— Особливий інтерес викликає націоналізація працюючих бізнесів. Наскільки ефективно держава, в особі визначених органів, справляється із завданням збереження таких активів і підтримання їхньої життєдіяльності до моменту судового рішення та передачі у ФДМУ?
На мою думку, держава справляється з цим неефективно, хоча мала б бути більш зацікавленою у збереженні цих активів. Чому так відбувається? Санкційний механізм стягнення активів прописаний дуже стисло — одна стаття в законі «Про санкції» та положення Кодексу адміністративного судочинства України. Санкційне законодавство не передбачає інструментів попереднього забезпечення чи запобіжних заходів, які б дозволяли взяти актив під контроль до націоналізації.
У зв’язку з цим держава застосовує цей механізм у межах кримінальних проваджень. Часто такі провадження створюються штучно, з єдиною метою — арештувати активи. Це суперечить меті кримінального провадження, визначеній у КПК.
Ресурсів АРМА явно недостатньо для управління всіма арештованими активами. Потрібно пам’ятати, що АРМА управляє не лише підсанкційними чи потенційно підсанкційними активами, а й усім, що арештовано у кримінальних провадженнях — від документів і паперу до літаків, кораблів, заводів та грошей.
Добре, коли є компанії або бізнеси, які ініціативно звертаються до АРМА, беруть активи в управління і ефективно ними керують. Добре також, коли АРМА оголошує конкурси на управління, і на ці конкурси подаються зацікавлені сторони. Але ситуація кардинально погіршується, коли нічого не відбувається.
У таких випадках підприємство, пов’язане з росією, блокується через арешт або через постанову НБУ, що призводить до повного блокування всіх фінансових операцій. У результаті накопичуються борги, підприємство не може виконувати свої екологічні, соціальні та трудові зобов’язання, зокрема виплачувати заробітну плату. Такі підприємства не приносять користі економіці, і подібні ситуації, на мою думку, є досить поширеними.
— Як цьому можна запобігти?
Потрібна модифікація механізму, причому з комплексним підходом, а не через внесення точкових змін. Головне завдання — не знищувати підприємство, а створити умови для його функціонування, починаючи з моменту, коли держава вирішила, що актив підлягає санкціям чи націоналізації.
Можливо, не варто вигадувати нове рішення, а скористатися досвідом банківської сфери. У проблемних банках призначають куратора, який постійно контролює, спостерігає, ухвалює чи відхиляє рішення, забезпечуючи цілодобовий нагляд. Якщо ситуація в банку погіршується, його визнають неплатоспроможним, передають Фонду гарантування вкладів, після чого банк продається або ліквідовується.
Подібний підхід можна застосувати і до санкцій. Призначається куратор, а держава офіційно заявляє про майбутню націоналізацію активу, чітко визначаючи алгоритм дій, підстави та строки. Наприклад, з моменту введення санкцій до подання позову про стягнення активів має минути 90 чи 180 днів. На цей період призначається куратор або compliance manager, який відповідає за діяльність підприємства, забезпечує захист активів від розкрадання чи приховування і координує процеси.
Якщо запровадити право двох підписів (з боку власника і держави), де кожен підпис потребує узгодження з іншою стороною, це створить баланс і мінімізує ризики зловживань.
Після цього має відбуватися судовий процес, у результаті якого актив або націоналізується, або в націоналізації відмовляють. Далі повинна існувати чітка процедура роботи держави з такими активами. Це дозволить уникнути кримінальних проваджень, штучного тиску, блокування чи арештів, а також спростить управління активами.
— Приклад — справа Shell. Якою має бути практика держави щодо активів, де санкційні особи володіють лише міноритарною часткою?
Держава повинна вдосконалювати механізм, а не залишати судам вирішення, як його застосовувати. Справа Shell — наочний приклад того, як суд намагався знайти компроміс між захистом прав непідсанкційного власника та інтересами держави, застосовуючи механізм, який закон не передбачає. Чи було це законно? Важко сказати. Формально підхід може бути хибним, але з точки зору духу закону — суд діяв доволі логічно.
У цій справі суд фактично підняв корпоративну вуаль, визнав право власності за іноземним холдингом, оминаючи юридичну особу на Кіпрі, і зобов’язав подати заяву про реєстрацію своїх учасників напряму в українській кампанії. Це створює ризики для компанії: що робити з попередньою структурою володіння, податковим структуруванням, захистом інвестицій?
Механізм прямого входу в капітал міг би бути ефективним, якби був передбачений у законі. Більш доцільним рішенням могло б стати досудове врегулювання чи укладання мирових угод між непідсанкційними власниками та державою. Наприклад, угода могла б передбачати тимчасову передачу підсанкційної частки в управління державі або укладання корпоративного договору щодо управління активом. Такий механізм, закріплений законодавчо, з можливістю його затвердження судом в одному засіданні, міг би стати практичним рішенням.
Націоналізація всіх 100% у подібних компаніях не може бути ефективним виходом, адже це лише поглиблює проблеми.
— Нещодавно з’явилося повідомлення про перевірку КСУ конституційності окремих положень закону про санкції за скаргою компанії «АЕРОК». Наскільки це ефективний спосіб захисту?
Швидкого рішення від КСУ очікувати не варто — є приклади справ, які тривають роками. Проте звернення до КСУ є правильним кроком для захисту, особливо в разі негативного результату на інших етапах.
Процедура позбавлення власності через механізм санкцій, насправді, якщо підходити дуже формально, не відповідає Конституції. Він тому й діє суто на час воєнного стану, коли можуть застосовуватись певні обмеження конституційних прав. Що скаже з цього приводу Конституційний Суд? Прогнозувати важко. Необхідно розуміти, що рішення є політичним та має враховувати ситуацію війни.
Основна проблема санкційного механізму стягнення активів у дохід держави — це його невідповідність Конституції у частині захисту права власності. Процедура має ознаки квазісудового процесу: відсутність чітких критеріїв доказування, фактично презумпція вини. У майбутньому інвестиційні арбітражі можуть визнати, що цей механізм не відповідає міжнародним зобов’язанням щодо захисту інвестицій, змусивши Україну компенсувати збитки. Проте висновки ми побачимо не раніше 2028–2030 років.
— Чи є у держави можливості мінімізувати ризики інвестиційних позовів щодо націоналізованих активів?
Єдиний спосіб — або не застосовувати санкції до таких активів, або передбачити справедливу компенсацію у разі їх експропріації. Експропріація дозволена міжнародним правом лише за умови надання справедливої компенсації інвестору. Звичайно, це не стосується явних колаборантів та окупантів.
— Як оцінюєте законопроєкти щодо вдосконалення санкційних механізмів? Що варто змінити в процедурі націоналізації?
Існуючі законопроєкти спрямовані на вирішення окремих проблем, а не на системне вдосконалення механізму. Це більше нагадує гасіння пожеж, ніж законотворчість, яка повинна захищати інтереси всіх сторін.
Держава чомусь вважає, що будь-які активи, які передаються АРМА, чи на які накладаються арешт, з кінцями переходять у державну власність. Але це не так. За законом, арешт — це тимчасовий захід на період розгляду справи. В той же час у справі може не бути навіть підозрюваного, а активи перебувати під арештом і в АРМА роками. Більше того, ми бачимо очевидно штучні речі, коли суди скасовують арешт, і в той же день, після публічного розголосу, арешт знову накладається і актив передається знову в АРМА. Держава не має так працювати, тому що всі гілки влади мають бути незалежними.
Треба створити цивілізовану процедуру управління активами, які держава намагається націоналізувати. Держава має гарантувати, що цей стан тимчасовий, що рішення суду не є передбачуваним з моменту виникнення у держави ідеї. Все ж таки, Вищий антикорупційний суд іноді відмовляє в задоволенні позовів, не часто, але відмовляє. І власник теж має розуміти перспективи свого активу. Якщо він передається управителю, то яку відповідальність несе управитель. Що потім відбувається, в разі якщо актив повертається до власника і він з’ясовує, що щось було викрадене, хто має це компенсувати? Ця процедура має бути формалізована. Її зараз немає, вона створена штучно з різних інститутів санкційного та кримінального права.
— Чи потрібен механізм управління для всіх активів, чи лише для підсанкційних?
Лише для підсанкційних. Це зніме потребу арештовувати їх у рамках кримінальних проваджень, адже така практика суперечить меті кримінального процесу.
— Чи доцільно запроваджувати стимули для потенційних управителів?
Так, але іноземні інвестори навряд чи зацікавляться такими активами через високі ризики. Стимули прості — це забезпечення прозорої процедури управління, призначення управителя, прозора процедура проведення цього управління. І, на мій погляд, доцільно, якщо управління буде запроваджено, передбачити пріоритетне право на участь в приватизації такого активу, можливо, не для конкретної особи, але для осіб, які заявили свій інтерес на етапі управління.
Будь-які інші стимули важко і передбачити, і запровадити, і реалізувати, тому що управління — це питання тимчасове, до рішення суду. Вкладати мільйони доларів у актив, який не буде потім твоїм, теж неправильно.
Інтерв’ю для Юридичної практики
