Строгое соблюдение новых норм, касающихся порядка проведения обыска, значительно усиливает соблюдение прав участников процесса, однако сторона обвинения следует им не всегда.

7 декабря 2017 года и 15 марта 2018 года вступили в силу существенные изменения в Уголовный процессуальный кодекс (УПК) Украины, в том числе касающиеся порядка проведения обыска, предусмотренные:

  1. Законом № 2213-VIII об обеспечении соблюдения прав участников процесса, больше известный как закон «Стоп маски-шоу».
  2. Законом № 2147-VIII – принятие новых процессуальных кодексов, кроме УПК Украины. Законом внесены правки и в УПК Украины, известные как «правки Лозового».

Изменения коснулись всех стадий процедуры обыска, как получение разрешения на его проведение, так и непосредственную реализацию.

Новые правила усилили защиту прав человека, хотя по мнению правоохранителей существенно усложнили процесс обыска.

Разрешение на обыск

Теперь, согласно части 3 статьи 234 УПК Украины, следователь или прокурор обязаны дополнительно указать в ходатайстве:

  1. Индивидуальные или родовые признаки вещей, документов, иного имущества или лиц, которых планируется отыскать, а также их связь с совершенным уголовным преступлением;
  2. Обоснование того, что доступ к вещам, документам или сведений, которые могут в них содержаться, невозможно получить органом досудебного расследования в добровольном порядке. В частности, путем их истребования по запросу или с помощью других следственных действий.

Стоить отметить, что данное правило не распространяется на отыскание орудия преступления или предметов и документов, изъятых из оборота.

На практике, следователи продолжают обосновывать ходатайства, как и раньше, фактическим цитированием нормы, указывая о невозможности получения документов или информации другим способом.

Корреспондируется данной норме и обязанность суда отказать в удовлетворении ходатайства, если следователь не докажет, что обыск является наиболее целесообразным и эффективным способом отыскания и изъятия вещей и документов, имеющих значение для досудебного расследования, а также мерой, пропорциональной вмешательству в личную и семейную жизнь человека (пункт 5 части 4 статьи 234 УПК Украины).

Кроме того, в случае отказа, повторное обращение с ходатайством запрещено, если не предоставлены новые обстоятельства (часть 6 статьи 234 УПК Украины).

Основная функция следственных судей – контроль за соблюдением прав, свобод и интересов человека. В связи с чем, судьям следует внимательно рассматривать как обоснованность невозможности получения сведений другим способом, так и факты повторного обращения. При этом, такая проверка не должна перекладываться на сторону обвинения путем указания об отсутствии повторного обращения. По моему мнению, судья в каждом случае должен проверять в автоматизированной системе документооборота суда не поступали ли ранее аналогичные ходатайства.

Следующей новеллой является проведение аудио и видеозаписи судебного рассмотрения ходатайства об обыске (часть 5 статьи 27 УПК Украины). При этом, видеофиксация начнет проводиться только с 1 января 2019 года. Доступ к технической записи может получить также сторона защиты (часть 4 статьи 107 УПК Украины).

Данные нормы введены с целью уменьшения удовлетворения необоснованных ходатайств. Для уклонения от таких обязанностей судьи начали выносить определения без явки сторон. Зачастую прокурор или следователь приходят в заседание. Но судьи просят их писать заявления о рассмотрении без их участия, о чем и указывают в своих определениях. Такая практика является неприемлемой и суды должны заслушивать пояснения в каждом конкретном случае.

Такие действия также могут повлечь признание добытых доказательств недопустимыми. Так, недопустимыми являются доказательства, полученные на основании определения об обыске, которое вынесено без проведения технической фиксации (пункт 4 части 3 статьи 87 УПК Украины).

Исходя из указанных положений, следовало ожидать значительное снижение обращений за разрешениями на обыск. Но практика свидетельствует об обратном. Окончательные выводы можно будет сделать после публикации судебной статистики за первое полугодие 2018 года.

Фиксация обыска

На данный момент все обыски должны фиксироваться с помощью аудио и видеозаписи (часть 10 ст. 236 УПК Украины). При этом, записи являются неотъемлемой частью протокола обыска.

Правоохранители таких требований придерживаются. Основная причина – невозможность использования в качестве доказательств, если действия и обстоятельства обыска не зафиксированы на видеозаписях (часть 2 статьи 104 УПК Украины).

Одновременно и сторона защиты может беспрепятственно проводить свою видеофиксацию (часть 1 статьи 107 УПК Украины). В дальнейшем такая запись поможет обжаловать действия или признать некоторые доказательства недопустимыми.

Поскольку все обыски фиксируются на видеокамеры, отпадает необходимость в привлечении понятых для обысков. Всем известно, насколько сложно найти независимых понятых, и нередки случаи привлечения стороной обвинения «профессиональных понятых».

При наличии видеофиксации обысков я поддерживаю идею отмены института понятых. При таких обстоятельствах он может быть полезен только в одном случае – проведение обыска без присутствия собственников или пользователей помещения.

Так, исходя из прямого толкования норм, обыск начинается с момента предъявления определения суда. То есть, этап входа в помещения, в том числе и путем вскрытия дверей, фактически может производится до начала обыска. Таким образом, правоохранители могут не зафиксировать процесс взлома дверей и первоначальные действия до выявления факта отсутствия лиц в помещении. Таким образом, это может быть фактором нарушений со стороны лиц, обыскивающих помещения.

Допуск адвоката

Для адвокатов основной новеллой является обязанность допустить защитника или адвоката независимо от этапа проведения обыска. При этом, следователь не может запретить какому-либо лицу пользоваться правовой помощью (части 1 и 3 статьи 236 УПК Украины).

Данная проблема существовала давно и часто адвокаты не допускались к проведению обыска после его начала. Часть следователей не желала видеть адвокатов на обыске, другие же наоборот беспрепятственно допускали адвокатов для нивелирования возможностей дальнейшего обжалования.

22 июня 2016 года и.о. Генерального прокурора Украины Ю. Севрук даже направлял подчиненным письмо о нарушении конституционных прав при не допуске адвокатов на обыск, и обязательстве их допуска. Но на практике следователи продолжали не допускать адвокатов.

Указанные изменения поставили точку в этом вопросе, поскольку не допуск адвоката на обыск является основанием для признания доказательств недопустимыми (пункт 3 части 3 статьи 87 УПК Украины).

Однако, для признания доказательств недопустимыми, адвокат должен доказать факт недопуска. В связи с чем, в случае не допуска, адвокаты должны собрать доказательства. Например, зафиксировать на видео не допуск, отобрать пояснения у свидетелей, вызвать полицию и заявить о совершении преступления —  препятствовании осуществления правомерной деятельности адвоката (статья 397 УК Украины).

Таким образом – можно подвести итог – строгое следование новым нормам значительно усиливает соблюдение прав участников процесса. Однако практика свидетельствует, что сторона обвинения и некоторые следственные судьи не всегда им следуют.

Автор: Нуралин Никита – адвокат VB PARTNERS