Введение санкций

Инициаторами ограничительных мер (санкций) могут быть Парламент, Президент Украины, Кабинет Министров, Национальный банк Украины, Служба безопасности Украины либо сам Совет национальной безопасности и обороны (СНБО).

Решение СНБО о применении санкций вводится в действие указом Президента. Оба акта вступают в силу с момента публикации в одном из официальных для указов изданий. Размещение на сайте и публикации в иных изданиях имеют только информационный характер. Но органы власти начинают действовать еще до официальной публикации. Приведу пример 2018 года.

Указом Президента Украины № 126/2018 от 14.05.2018 г. введено в действие новое Решение Совета национальной безопасности и обороны Украины от 02.05.2018 г. В списки были добавлены новые физические лица и компании, в т.ч. из решения the U.S. Department of the Treasury’s Office of Foreign Assets Control (OFAC).

14 мая на официальном сайте Президента размещен текст указа без списков. 19 мая на сайте Президента размещены списки. 25 мая Национальный банк отменяет регистрацию внутригосударственной системы расчетов WebMoney.UA. Только 5 июня в Официальном вестнике Президента публикуются указ, решение СНБО и списки. Само издание поступило в распространение лишь 11 июня.

Последствия санкций для бизнеса

Закон предлагает определенные меры, но предусматривает право СНБО применить и иные санкции по своему усмотрению. Наиболее негативными для компаний являются блокирование активов и приостановление финансовых операций.

Для указанных в санкционных списках компаний и физических лиц такие меры влекут невозможность установления деловых контактов, заключения сделок и осуществления каких-либо операций с финансовыми и иными активами на территории Украины. Для компаний-резидентов Украины это означает фактическое прекращение коммерческой деятельности, невозможность выполнения обязательств перед бюджетом и третьими лицами.

Снятие санкций. Иностранная и украинская практика

27 января 2019 года U.S. Department of the Treasury’s Office of Foreign Assets Control (OFAC) вследствие уведомления, ранее направленного Конгрессу 19 декабря 2018 года, отменил санкции, которые применялись к компаниям En+ Group plc, UC Rusal plc и ОАО «ЕвроСибЭнерго». Компании снизили размер финальных прямых и непрямых долей их акционеров и договорились о беспрецедентной прозрачности в деятельности перед OFAC, подчиняясь многочисленным требованиям к проведению аудита, сертификации и отчетности.

В Украине из списков исключались журналисты-граждане Великобритании, Германии, Испании, Израиля, Венгрии, Эстонии и т.д. Очевидно, что такие решения были продиктованы дипломатической реакцией европейских государств.

Очевидно, что СНБО должно принять решение об отмене, если санкции в отношении конкретных лиц и компаний применены поспешно и безосновательно, деловая активность компаний полезна для национальной безопасности и обороноспособности Украины, применение санкций нанесет явный ущерб национальным интересам и гражданам Украины.

Обжалование указов Президента о введении в действие санкций

Ранее указы Президента могли быть обжалованы в Высший административный суд Украины, который мог признать акт незаконным. Решение Высшего административного суда Украины могло быть пересмотрено Верховным Судом Украины.

Суть позиции ВАСУ в данных спорах сводилась к тому, что органы власти Украины действуют в пределах предусмотренных законами полномочий, а ограничительные меры приняты государством в целях, указанных в международно-правовых документах, с соблюдением соответствия интересов государства в сфере национальной безопасности и степени вмешательства в основные права и свободы граждан.

Согласно обновлённому процессуальному закону споры относительно законности указов Президента рассматриваются в упрощенном исковом производстве коллегией из судей Кассационного административного суда. Большая Палата Верховного Суда является судом апелляционной инстанции. Верховный Суд может признать указ Президента противоправным и утратившим силу.

Позиция заявителя в зависимости от обстоятельств дела может быть аргументирована следующим:

  • решение о введении санкций не является обоснованным;
  • применение санкций не является необходимым в демократическом обществе и нарушает право собственности;
  • примененные санкции являются чрезмерно жесткими и нарушают принцип пропорциональности ограничения прав и соблюдения интересов государства.

В соответствии со ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции 1950 года каждое физическое или юридическое лицо имеет право на уважение своей собственности. Никто не может быть лишен своего имущества иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права.

Согласно сложившейся практике Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ), ограничение права собственности разрешается исключительно при одновременном соблюдении трех условий: если ограничение установлено законом; если ограничение осуществляется в публичных интересах; если оно необходимо в демократическом обществе, то есть если были соблюдены принцип пропорциональности интересов государства и лица. Ограничение права собственности лица должно базироваться на справедливом балансе общественных интересов и основных прав и не может возлагать на владельца «чрезмерного бремени» (пар. 69, 73 дела Sporrong and Lönnroth v. Sweden).

Согласно ст. 2 Кодекса административного судопроизводства суд должен проверить решение лютого органа власти на предмет того, принято ли оно:

  • с использованием полномочия с целью, с которой это полномочие предоставлено;
  • обоснованно, то есть с учетом всех обстоятельств, имеющих значение для принятия решения;
  • беспристрастно, добросовестно и разумно;
  • пропорционально, с соблюдением необходимого баланса между любыми неблагоприятными последствиями для прав и целями, на достижение которых направлено это решение.

С учетом указанных требований, органы власти Украины (инициатор санкций, СНБО и Президент) должны в каждом конкретном случае определять, требуют ли национальные интересы именно такого уровня вмешательства в права и свободы компании или физического лица.

Текущая позиция Верховного Суда в данной категории споров сводится к следующему.

Права и свободы не являются абсолютными, поскольку их осуществление связано с обязанностями и ответственностью, может подлежать формальностям, условиям, ограничениям или санкциям, которые предусмотрены законом и необходимы в демократическом обществе в интересах национальной безопасности. Применение государством санкций не является нарушением прав и свобод, возможность их введения предусмотрена законом и имеет легитимную цель — необходимость незамедлительного и эффективного реагирования на угрозы национальной безопасности Украины (постановление Большой Палаты в деле № 800/321/17).

С учетом такого формального подхода, достижение позитивного результата является маловероятным. До настоящего времени все споры были проиграны заявителями. Только в одном из дел (9901/759/18) производство приостановлено по ходатайству представителя Президента. Ходатайство обосновано тем, что уже начата процедура отмены санкций в отношении физического лица-пенсионера. Такая ошибка показывает, насколько вероятно применение санкций в результате халатности или злонамеренности инициаторов мер.

Международные инстанции

В существующих реалиях судебное обжалование может быть предпринято только для вынесения проблемы конкретного лица в публичную плоскость или для последующего обращения в международные инстанции. Например, заявление в Европейский суд по правам человека возможно после исчерпания национальных средств защиты.

Иностранные инвесторы могут также обратиться в международный арбитраж на основании соглашений о защите инвестиций. Последние допускают широкое толкование прямой и непрямой экспроприации активов, а также справедливой компенсации стоимости. И это в первую очередь, относится не к российским лицам, а к санкциям в отношении европейских компаний. Причины их включения в санкционный список не только не очевидны, а иногда слишком туманны, что вызывает обоснованное сомнение в легитимности цели.

Безусловно, что основным будет спор относительно того, имеет или не имеет место как таковая экспроприация, поскольку активы иностранного инвестора не переходят непосредственно в собственность государства. Но некоторые решения государственных органов Украины о порядке применения санкций лишают инвестора возможности управлять активами и контролировать их. В качестве примера, приведу решение НКЦБФР от 13.10.2015 г. № 1707, согласно которому акции признаются неголосующими (nonvoting). Соответственно акционер со значительным участием лишается своих представителей в органах управления и права голосовать по всем вопросам повестки дня. Неголосующие акции не учитываются при определении кворума собрания акционеров, что открывает возможность для изменения устава в пользу акционера-государства или иных заинтересованных лиц.

В остатке

Если OFAC публикует официальные пресс-релизы относительно применения санкций, то инициаторы и причины применения санкций в Украине остаются в тени.

За действиями государственных органов в Украине зачастую скрываются интересы отдельных «любих друзів» и финансовых групп, которые не имеют ничего общего с интересами национальной безопасности. Поэтому часть решений может быть либо средством давления на бизнес, либо средством перераспределения рынка (например, игорного бизнеса), либо средством непрямой экспроприации активов.

В спора легитимность цели должна быть проверена Верховным Судом через соответствие решения критериям обоснованности, объективности, добросовестности и пропорциональности. Только таким образом может быть обеспечен предусмотренный ст. 8 Конституции Украины принцип верховенства права.

Безусловно я подчеркну важное значение законодательства о санкциях, а также не ставлю под сомнение обоснованность их применения в большинстве случаев. Но существует необходимость в публичном разъяснении органами власти причин введения санкций в отношении бизнеса, а также эффективной судебной защите от вмешательства, которое не преследует легитимную цель.

Автор: адвокат, партнер VB PARTNERS Владимир Ващенко