Суворе дотримання нових норм, що стосуються порядку проведення обшуку, значно посилює дотримання прав учасників процесу, проте сторона звинувачення слідує їм не завжди.

7 грудня 2017 року і 15 березня 2018 року набули чинності суттєві зміни в Кримінальному процесуальному кодексі (КПК) України, в тому числі що стосуються порядку проведення обшуку, що передбачені:

  1. Законом № 2213-VIII про забезпечення дотримання прав учасників процесу, більше відомий як закон «Стоп маски-шоу».
  2. Законом № 2147-VIII – прийняття нових процесуальних кодексів, крім КПК України. Законом внесені правки і в КПК України, відомі як «правки Лозового».

Зміни торкнулися всіх стадій процедури обшуку, як отримання дозволу на його проведення, так і безпосередню реалізацію.

Нові правила посилили захист прав людини, хоча на думку правоохоронців суттєво ускладнили процес обшуку.

Дозвіл на обшук

Тепер, згідно з частиною 3 статті 234 КПК України, слідчий або прокурор зобов’язані додатково вказати в клопотанні:

  1. індивідуальні або родові ознаки речей, документів, іншого майна або осіб, яких планується відшукати, а також їх зв’язок з вчиненим кримінальним злочином;
  2. обґрунтування того, що доступ до речей, документів або відомостей, які можуть в них міститися, неможливо отримати органом досудового розслідування в добровільному порядку. Зокрема, шляхом їх витребування за запитом або за допомогою інших слідчих дій.

Варто відзначити, що це правило не поширюється на відшукання знаряддя злочину або предметів і документів, вилучених з обороту.

На практиці, слідчі продовжують доводити клопотання, як і раніше, фактичним цитуванням норми, вказуючи про неможливість отримання документів або інформації в інший спосіб.

Кореспондується з цією нормою і обов’язок суду відмовити в задоволенні клопотання, якщо слідчий не доведе, що обшук є найбільш доцільним і ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, що мають значення для досудового розслідування, а також мірою, пропорційній втручанню в особисте і сімейне життя людини ( пункт 5 частини 4 статті 234 КПК України).

Крім того, в разі відмови, повторне звернення з клопотанням заборонено, якщо не надані нові обставини (частина 6 статті 234 КПК України).

Основна функція слідчих суддів – контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів людини. У зв’язку з чим, суддям слід уважно розглядати як обґрунтованість неможливості отримання відомостей іншим способом, так і факти повторного звернення. При цьому, така перевірка не повинна перекладатися на сторону обвинувачення шляхом вказівки про відсутність повторного звернення. На мою думку, суддя в кожному випадку повинен перевіряти в автоматизованій системі документообігу суду чи не надходили раніше аналогічні клопотання.

Наступною новелою є проведення аудіо та відеозапису судового розгляду клопотання про обшук (частина 5 статті 27 КПК України). При цьому, відеофіксація почне проводитися тільки з 1 січня 2019 року. Доступ до технічного запису може отримати також сторона захисту (частина 4 статті 107 КПК України).

Дані норми введені з метою зменшення задоволення необґрунтованих клопотань. Для ухилення від таких обов’язків судді почали виносити визначення без явки сторін. Найчастіше прокурор або слідчий приходять на засідання. Але судді просять їх писати заяви про розгляд без їх участі, про що і вказують в своїх визначеннях. Така практика є неприйнятною і суди повинні заслуховувати пояснення в кожному конкретному випадку.

Такі дії також можуть спричинити визнання здобутих доказів неприпустимими. Так, неприпустимими є докази, отримані на підставі ухвали про обшук, яке винесено без проведення технічної фіксації (пункт 4 частини 3 статті 87 КПК України).

Виходячи із зазначених положень, слід було очікувати значне зниження звернень за дозволами на обшук. Але практика свідчить про зворотне. Остаточні висновки можна буде зробити після публікації судової статистики за перше півріччя 2018 року.

Фіксація обшуку

На даний момент всі обшуки повинні фіксуватися за допомогою аудіо та відеозапису (частина 10 ст. 236 КПК України). При цьому, записи є невід’ємною частиною протоколу обшуку.

Правоохоронці таких вимог дотримуються. Основна причина – неможливість використання в якості доказів, якщо дії і обставини обшуку не зафіксовано на відеозаписах (частина 2 статті 104 КПК України).

Одночасно і сторона захисту може безперешкодно проводити свою відеофіксацію (частина 1 статті 107 КПК України). Надалі такий запис допоможе оскаржити дії або визнати деякі докази неприпустимими.

Оскільки всі обшуки фіксуються на відеокамери, відпадає необхідність в залученні понятих для обшуків. Всім відомо, наскільки складно знайти незалежних понятих, і нерідкі випадки залучення стороною обвинувачення «професійних понятих».

При наявності відеофіксації обшуків я підтримую ідею скасування інституту понятих. При таких обставинах він може бути корисний тільки в одному випадку – проведення обшуку без присутності власників або користувачів приміщення.

Так, виходячи з прямого тлумачення норм, обшук починається з моменту пред’явлення ухвали суду. Тобто, етап входу в приміщення, в тому числі і шляхом зламу дверей, фактично може проводиться до початку обшуку. Тобто, правоохоронці можуть не зафіксувати процес злому дверей і початкові дії до виявлення факту відсутності осіб в приміщенні. Таким чином, це може бути фактором порушень з боку осіб, які обшукували приміщення.

Допуск адвоката

Для адвокатів основною новелою є обов’язок допустити захисника або адвоката незалежно від етапу проведення обшуку. При цьому, слідчий не може заборонити будь-якій особі користуватися правовою допомогою (частини 1 і 3 статті 236 КПК України).

Дана проблема існувала давно і часто адвокати не допускалися до проведення обшуку після його початку. Частина слідчих не бажала бачити адвокатів на обшуку, інші ж навпаки безперешкодно допускали адвокатів для нівелювання можливостей подальшого оскарження.

22 червня 2016 року в.о. Генерального прокурора України Ю. Севрук навіть направляв підлеглим лист про порушення конституційних прав при не допуску адвокатів на обшук, і зобов’язанні їх допуску. Але на практиці слідчі продовжували не допускати адвокатів.

Зазначені зміни поставили крапку в цьому питанні, оскільки не допуск адвоката на обшук є підставою для визнання доказів неприпустимими (пункт 3 частини 3 статті 87 КПК України).

Однак, для визнання доказів неприпустимими, адвокат повинен довести факт недопуску. У зв’язку з чим, в разі не допуску, адвокати повинні зібрати докази, наприклад, зафіксувати на відео недопуск, відібрати пояснення у свідків, викликати поліцію і заявити про вчинення злочину – перешкоджання здійснення правомірної діяльності адвоката (стаття 397 КК України).

Таким чином – можна підвести підсумок – суворе дотримання нових норм значно посилює дотримання прав учасників процесу. Однак практика свідчить, що сторона звинувачення і деякі слідчі судді не завжди їм слідують.

Автор: Нуралін Микита – адвокат VB PARTNERS