Минуло більше трьох років, як Національне антикорупційне бюро України (НАБУ) почало закінчувати розслідування, а Спеціальна антикорупційна прокуратура (САП) передавати обвинувальні акти для розгляду судом. Перші ж виправдувальні вироки ми побачили в 2019 році. Вони поки що не набрали законної сили – йде апеляційне оскарження. Але справи цікаві з точки зору обґрунтування підстав для виправдання, в тому числі суди сформували позиції щодо недопустимості доказів.

Недопустимість доказів

Недопустимими є докази, отримані з порушенням порядку, встановленого Кримінальним процесуальним кодексом (КПК) України. Вони умовно поділяються на (1) імперативно і (2) диспозитивно недопустимі. Імперативно суд зобов’язаний визнати недопустимими докази, отримані з істотним порушенням прав людини, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманої внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.

При цьому, за загальним правилом суд визнає докази недопустимими під час їх оцінки в нарадчій кімнаті при ухваленні рішення. Але в разі очевидної недопустимості суд може визнати його таким під час судового розгляду і припинити його дослідження.

Суд не може використовувати та / або посилатися на недопустимий доказ при прийнятті рішення.

Очевидна недопустимість

В одній із справ звинувачення грунтувалося, зокрема, на документах, вилучених під час тимчасового доступу в банку. Фактично протокол складений і вилучення відбулося через сім днів після закінчення строку дії ухвали про тимчасовий доступ.

У зв’язку з цим, суд за клопотанням захисту визнав його очевидно недопустимим, незважаючи на те, що ухвала суду була пред’явлена працівнику банку завчасно (за 20 днів до закінчення строку дії).

Нерідко слідчі пред’являють ухвали, і не з’являються в установлені строки для отримання тимчасового доступу. У моїй практиці, в такому випадку повертали ухвалу без виконання, із зазначенням, що слідчі не з’явилися в строк дії ухвали. Але в цій справі пішли іншим шляхом, що призвело до припинення дослідження доказів.

Крім того, при ухвалені вироку суд визнав недопустимим висновок економічної експертизи, оскільки він базувався на підставі вилучених у банку виписок. Таким чином, суд ще й застосував концепцію «плодів отруєного дерева».

Передоручення і інші «плоди»

Визнані судом недопустимі докази в іншій аналізованій справі можна розбити на наступні групи:

1. отримані внаслідок міжнародного співробітництва;

Суд визнав недопустимими всі документи, отримані в порядку міжнародної правової допомоги з Литви, Латвії та Угорщини. Підстава – закінчення строку дії ухвали про тимчасовий доступ (один місяць).

Виходячи з практики, середній термін процедури отримання доказів на підставі такої ухвали в порядку міжнародного співробітництва – шість місяців. Таким чином, в разі залишення в силі вироку вищестоящими судами, у всіх кримінальних провадженнях такі докази – будуть визнаватися недопустимими.

2. отримані при тимчасовому доступі до речей і документів в банках, міській раді та у інших осіб;

Суд вказав по декілька підстав для визнання недопустимими таких доказів. По-перше, згідно зі статтею 40 КПК України, передоручати можливо лише проведення слідчих дій, а тимчасовий доступ – це захід забезпечення кримінального провадження. При цьому, суд фактично не бере до уваги той факт, що ухвалами було передбачено право доручення іншим детективам провести тимчасовий доступ.

Таким чином, практика покаже, хто був не правий – всі слідчі судді, які дають право передоручення іншим слідчим, або колегія суддів, яка винесла вирок.

По-друге, тимчасовий доступ проведено не уповноваженою особою – детективом, який не був зазначений в ухвалі суду і навіть не входив до групи детективів.

По-третє, доступ проведено не за адресою банку зазначеного в ухвалі суду, а в іншому відділенні банку.

Я критично ставлюся до такої позиції, оскільки (1) адреса не обов’язковий реквізит згідно зі статтею 164 КПК України, а має бути зазначено тільки найменування юридичної особи, (2) в деяких випадках, щоб не впускати слідчих на територію або в офіси, документи передаються безпосередньо в органах розслідування, (3) після вручення ухвали можна перенести документи в інше приміщення компанії, і вилучені докази стануть недопустимими.

3. вилучені під час обшуку;

По-перше, як і при тимчасовому доступі, детективів не було зазначено в ухвалах про обшук. Але такі ухвали також передбачали право передоручення іншим детективам. Виходячи з норм КПК України повинен бути вказаний конкретний слідчий, але на практиці багато слідчих суддів вказують в своїх ухвалах право передоручення іншим слідчим.

По-друге, детектив не входив до групи слідчих, при цьому, сторона звинувачення не надала суду будь-яких доручень. Тобто первинно суд вказує, що передоручати не можна, але в іншому випадку додатково вказує на відсутність доручення.

По-третє, в протоколі обшуку вказано номер іншого кримінального провадження, а також не вказано час закінчення обшуку.

По-четверте, вилучене майно не було заарештовано. Даний випадок дуже поширений в практиці і захисту частіше варто вказувати на дане порушення.

По-п’яте, під час обшуку скопійована електронна пошта, а при огляді вилученого телефону роздруковано інформацію про з’єднання абонента. Але суд визнав такі докази недопустимими в зв’язку з відсутністю дозволу на втручання в приватне спілкування.

З самого початку дії Кодексу (2012), виникають суперечки, чи потрібно отримувати додатковий дозвіл, зокрема, на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, для перегляду пошти або іншої переписки на вилучених під час обшуку носіях. Думки досі розходяться.

4. при огляді будівлі;

Суд визнав неприпустимим протокол огляду будівлі в зв’язку з тим, що огляд був проведений без понятих, в порушення частини 7 статті 223 КПК України.

5. негласні слідчо-розшукові дії (НСРД);

НСРД проводилися підрозділами Служби безпеки України, а протоколи складалися детективами НАБУ. Також не вказано хто конкретно проводив НСРД і які оперативно-технічні засоби були використані. Крім того, суду не надано рапорти оперативних співробітників про результати виконання доручення про проведення НСРД. Також протоколи складалися і передавалися прокурору з перевищенням строку передбаченого частиною 3 статті 252 КПК України. У зв’язку з цим суд визнав протоколи НСРД недопустимими.

6. НСРД з іншого кримінального провадження;

Детективи отримали тимчасовий доступ до НСРД з іншого кримінального провадження. Однак, згідно зі статтею 257 КПК України, використання результатів НСРД в іншому провадженні можливе лише на підставі відповідної ухвали слідчого судді апеляційного суду і тільки через прокурора. У зв’язку з цим, протоколи були визнані недопустимими.

7. похідні докази.

Також, в силу концепції «плодів отруєного дерева», були визнані недопустимими докази, отримані на підставі інформації та документів, визнаних недопустимими, зокрема: протоколи огляду вилученого під час обшуків і тимчасового доступу, будівельно-технічна експертиза.

Хоч дані вироки ще не вступили в силу, необхідно звернути увагу на них як стороні звинувачення для недопущення порушень, так і захисникам для підкріплення позиції невинності ще й недопустимістю доказів.

Автор: Микита Нуралін, адвокат VB PARTNERS